Декабрь 8, 2020
Слияния и поглощения
2. Основные формы приобретения активов
3. Получение предварительного разрешения
4. Ограничения иностранного участия в юридических лицах
5. Процедура получения предварительного согласия (на примере антимонопольного органа)
1. Терминология
Как известно, английский термин Mergers and Acquisitions довольно детально регламентирован и отрегулирован в законодательствах определенных стран и соответствующих правовых системах. В то же время, необходимо отметить, что казахстанское законодательство пока не содержит специальной терминологии и каких-либо разделов законодательства, связанных со сделками слияния и поглощения. В то же время существует определенная практика, в которой используются и учитываются как соответствующие требования законодательства, так и практика правоприменения и принцип свободы договора и волеизъявления стороны, руководствуясь которым, стороны могут использовать определенные приемы и конструкции из международной практики.
2. Основные формы приобретения активов
Исходя из норм законодательства и сложившейся практики основными формами приобретения активов являются приобретение долей участия либо акций в юридических лицах и приобретение основного имущества.
Как мы видим из практики, приобретение долей или акций может выглядеть в некотором роде проще и быстрее чем метод приобретения активов посредством приобретения имущества, в том числе ввиду отсутствия необходимости прохождения некоторых процедур и получения новой документации (пример – получение земельного участка и лицензионно – разрешительной документации).
С другой стороны, не стоит забывать о том, что все «исторические» обязательства в данном случае сохраняются и, в случае ненадлежащего ведения деятельности продавца, могут возникнуть риски впоследствии, в процессе деятельности. В то же время, такие риски снимаются либо минимизируются при заблаговременном проведении комплексной юридической оценки (Due Diligence), содержащей конкретные рекомендации по устранению выявленных недостатков, либо позволяющей покупателю открыть вопрос о пересмотре цены в сторону снижения и/или даже отказе от сделки ввиду нецелесообразности.
В целом, на наш взгляд, способ приобретения долей или акций в большей степени подходит к сделкам, в которых заранее хорошо известно состояние приобретаемого актива либо в приоритете время покупателя при одновременном условии о понимании покупателем ценности приобретаемого актива для его деятельности.
Обращаем Ваше внимание на то, что выводы, содержащиеся в настоящем разделе общие, а выбор конкретной формы проведения сделки должен рассматриваться, с учетом особенностей сделки и участвующих в ней сторон.
3. Получение предварительного разрешения
Государственный контроль в области конкуренции по отношению к сделкам по слиянию и присоединению хозяйствующих субъектов, а также по приобретению акций (долей) в их уставных фондах (уставных капиталах) осуществляется путем выдачи предварительного согласия.
Предварительное согласие государственными органами выдается в следующих случаях:
- Для финансовых организаций (приобретение статуса крупного участника банка / банковского холдинга, получение разрешения на создание страховой (перестраховочной) организации, получение страховой (перестраховочной) организацией и страховым холдингом разрешения на создание или приобретение дочерней организации, получение разрешения Национального Банка Республики Казахстан на добровольную реорганизацию страховой (перестраховочной) организации)
- По антимонопольному законодательству[1](подача ходатайства в антимонопольный орган[2] о предоставлении согласия на экономическую концентрацию[3])
- По законодательству о недропользовании (приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение и подача заявления о выдаче разрешения на отчуждение права недропользования и связанных с ним прав)
- По стратегическим объектам (получение разрешения Правительства на обременение стратегических объектов либо их отчуждение и соблюдение приоритетного права покупки стратегического объекта по рыночной стоимости)
Сайт Антимонопольного комитета Казахстана содержит различного рода информацию практического характера, включая Государственный реестр естественных монополий по республике и в разрезе регионов[4].
4. Ограничения иностранного участия в юридических лицах
Несмотря на, в целом, открытый и стимулирующий привлечение инвестиций, характер законодательной «экосистемы», существуют определенные ограничения, направленные на ограничение иностранного участия. Зачастую, такие требования обусловлены необходимостью соблюдения вопросов национальной безопасности, баланса экономических интересов и экономической устойчивости, к примеру, в банковской системе.
Так[5], иностранные физические и юридические лица не вправе прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20% акций (долей, паев) юридического лица — собственника средства массовой информации в Республики Казахстан или осуществляющего деятельность в этой сфере.
Иностранцам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам без создания юридического лица на территории Республики Казахстан запрещается:
-управлять или эксплуатировать магистральные линии связи
— прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять в совокупности более чем 49% голосующих акций, а также долей, паев юридического лица, осуществляющего деятельность в области телекоммуникаций в качестве оператора междугородной и (или) международной связи, владеющего наземными (кабельными, в том числе волоконно-оптическими, радиорелейными) линиями связи без положительного решения Правительства Республики Казахстан, основанного на заключении уполномоченного органа в области связи и информации, согласованного с органами национальной безопасности.
Юридические лица, зарегистрированные в оффшорных зонах, не вправе прямо или косвенно владеть и (или) пользоваться, и (или) распоряжаться голосующими акциями страховых (перестраховочных) организаций — резидентов Республики Казахстан, равно как и голосующими акциями банков-резидентов Республики Казахстан.
Иностранцам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам, а также юридическим лицам, в уставном капитале которых доля иностранцев, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц составляет более чем 50%, запрещено предоставление в пользование земельных участков до 31 декабря 2021 года (мораторий). После снятия, предоставление возможно сроком до 25 лет.
Кроме вышеперечисленного, есть ограничения в сфере эксплуатации линий связи (на приобретение более 10% голосующих акций без согласия уполномоченного органа в области связи и информации, а также органов национальной безопасности).
5. Процедура получения предварительного согласия (на примере антимонопольного органа)
Давайте остановимся более подробно на процедуре получения согласия от антимонопольного органа. В данном разделе мы детально расскажем про порядок подачи и рассмотрения, форму, перечень документов, сроки рассмотрения, основания для отказа, условия на которых дается согласие, исключения при которых согласие не требуется, ответственность за совершение сделок без получения согласия.
5.1. Правовая основа процедуры получения предварительного согласия и органы, ответственные за оказание соответствующей услуги
Административный регламент (процедура) выдачи подобных предварительных согласий подробно освещена в статьях 202-209Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан.
Государственную услугу можно получить подав ходатайство либо в канцелярию Комитета либо через веб-портал «электронного правительства» www.egov.kz (далее — портал), в том числе через Центры Обслуживания Населения (ЦОН). Однако портал не принимает решение по выдаче такого согласия, так как это полномочие Комитета по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан (далее – Комитет). Поэтому необходимо помнить, что портал и/или ЦОН могут лишь подсказать требуемые документы и помогут подать заявление, однако не могут комментировать содержание данных документов.
5.2. Форма подачи заявления
Подать заявление на получение предварительного согласия можно как в явочной форме, так и онлайн, с помощью. электронной цифровой подписи (ЭЦП).
Данная услуга оказывается бесплатно.
Заявитель (лица или группа лиц) может отозвать свое заявление на любом этапе его рассмотрения.
5.3. Необходимые документы
Заявители должны предоставить следующие документы:
1) по реорганизации субъекта рынка путем слияния или присоединения:
проект решения лица или уполномоченного органа о реорганизации субъекта рынка;
обоснование цели реорганизации субъекта рынка, включая планируемые изменения в видах деятельности или географии их деловых операций;
утвержденные устав и учредительный договор создаваемого субъекта рынка или их проекты;
перечень сведений и условий передачи имущества, передаваемого создаваемому субъекту рынка;
по каждому из реорганизуемых субъектов рынка, а также по каждому субъекту рынка, входящему с реорганизуемыми субъектами рынка в одну группу лиц, указываются:
для физического лица — данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о гражданстве, о месте жительстве и юридический адрес;
наименование, юридический и фактический адреса;
размер уставного капитала и доля участия в уставном капитале;
виды акций;
список членов исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) с указанием должности, являющихся также членами исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) других субъектов рынка;
объем производства и реализации товаров, экспорта и импорта товаров в Республику Казахстан, производимых и реализуемых реорганизуемыми субъектами рынка;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров, производимых или реализуемых субъектами рынка, входящими в одну группу лиц с реорганизуемыми субъектами рынка;
прогноз производства и реализации тех же или взаимозаменяемых товаров в результате совершения данной сделки;
2) по приобретению лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка:
договор или проект договора либо иной документ, подтверждающий совершение сделки;
по приобретателю и по каждому субъекту рынка, входящему с приобретателем в одну группу лиц, указываются:
для физического лица — данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о гражданстве, а также место жительства и юридический адрес;
наименование, юридический и фактический адреса;
размер уставного капитала и доля участия в уставном капитале;
виды акций;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан товаров, аналогичных товарам или взаимозаменяемым товарам, производимым или реализуемым субъектом рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктом 2) настоящего пункта;
список членов исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) с указанием должности, являющихся также членами исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) других субъектов рынка;
объем производства и реализации, экспорта и импорта товаров в Республику Казахстан субъекта рынка, в отношении которого совершаются следующие действия, предусмотренные подпунктом 2) настоящего пункта;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров, производимых или реализуемых субъектами рынка, находящимися под прямым или косвенным контролем субъекта рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктом 2) настоящего пункта;
сведения о правах, которые после совершения сделки получит приобретатель по отношению к субъекту рынка и (или) его группе лиц, в отношении которых совершаются действия, предусмотренные подпунктом 2) настоящего пункта, в том числе количество и цена размещения акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, которыми будет распоряжаться приобретатель после совершения сделки, а также их доля в процентах от общего числа акций (долей участия в уставном капитале, паев) с правом голоса субъекта рынка и их доля в процентах от уставного капитала субъекта рынка;
прогноз производства и реализации тех же или взаимозаменяемых товаров в результате совершения данной сделки;
3) по получению в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество:
договор или проект договора;
по приобретателю и по каждому субъекту рынка, входящему с приобретателем в одну группу лиц, указываются:
для физического лица — данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о гражданстве, а также место жительства и юридический адрес;
наименование, юридический и фактический адреса;
размер уставного капитала и доля участия в уставном капитале;
виды акций;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров, которые будут производиться с использованием приобретаемого имущества;
перечень имущества, составляющего предмет сделки, с указанием балансовой стоимости;
сведения о том, для выпуска каких товаров использовалось и будет использоваться получаемое имущество с указанием видов товаров;
прогноз производства и реализации товаров с использованием получаемого имущества с указанием видов товаров;
прогноз производства и реализации тех же или взаимозаменяемых товаров в результате совершения данной сделки;
4) по приобретению субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа:
копия договора (проект договора), заверенная (заверенный) юридическим лицом, либо иной документ, подтверждающий совершение (намерение совершить) сделки (сделку);
по приобретателю и по каждому субъекту рынка, входящему с приобретателем в одну группу лиц, указываются:
для физического лица — данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о гражданстве, а также место жительства и юридический адрес;
наименование, юридический и фактический адреса;
размер уставного капитала и доля участия;
виды акций;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан товаров, аналогичных товарам или взаимозаменяемым товарам, производимым или реализуемым субъектом рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктом 4) настоящего пункта;
список членов исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) с указанием должности, являющихся также членами исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) других субъектов рынка;
объем производства и реализации, экспорта и импорта товаров в Республику Казахстан субъекта рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктом 4) настоящего пункта;
объем производства и реализации, экспорта и импорта в Республику Казахстан тех же или взаимозаменяемых товаров, производимых или реализуемых субъектами рынка, находящимися под прямым или косвенным контролем субъекта рынка, в отношении которого совершаются действия, предусмотренные подпунктом 4) настоящего пункта;
сведения о правах, которые после совершения сделки получит приобретатель по отношению к субъекту рынка и (или) его группе лиц, в отношении которых совершаются действия, предусмотренные подпунктом 4) настоящего пункта, в том числе количество и цена размещения акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, которыми будет распоряжаться приобретатель после совершения сделки, а также их доля в процентах от общего числа акций (долей участия в уставном капитале, паев) с правом голоса субъекта рынка и их доля в процентах от уставного капитала субъекта рынка;
прогноз производства и реализации тех же или взаимозаменяемых товаров в результате совершения данной сделки;
5) для участия одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности:
сведения о физическом лице, участие которого предполагается в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах и других органах управления двух и более субъектов рынка:
данные документа, удостоверяющего личность, сведения о гражданстве, месте работы, занимаемой должности, позволяющие определять условия ведения предпринимательской деятельности в данных субъектах с указанием полномочий;
перечень юридических лиц, в которых лицо, направляющее (подающее) уведомление (ходатайство), определяет условия ведения предпринимательской деятельности с указанием полномочий;
наименование юридического лица (группы лиц) и органа управления, в которые назначается или избирается лицо, направляющее (подающее) уведомление (ходатайство);
наименование должности в субъектах рынка, в исполнительные органы, советы директоров, наблюдательные советы и другие органы управления которых планируется вхождение лица, направляющего (подающего) уведомление (ходатайство);
перечень прав, позволяющих лицу, направляющему (подающему) уведомление (ходатайство), определять условия ведения предпринимательской деятельности в субъектах рынка, в исполнительные органы, советы директоров, наблюдательные советы и другие органы управления которых планируется вхождение данного лица;
по каждому субъекту рынка и группе лиц, в которых лицо, направляющее (подающее) уведомление (ходатайство), определяет условия ведения предпринимательской деятельности, указываются:
наименование субъекта рынка, юридический и фактический адреса;
объем производства, реализации, экспорта и импорта товаров в Республику Казахстан;
по субъекту рынка, в котором планируется участие лица, направляющего (подающего) уведомление (ходатайство), а также по группе лиц, в которую входит данное лицо, указываются:
наименование субъекта рынка, юридический и фактический адреса; объем производства, реализации, экспорта и импорта тех же или взаимозаменяемых товаров в Республику Казахстан, производимых и реализуемых субъектом рынка и группой лиц, в которых лицо, направляющее (подающее) уведомление (ходатайство), определяет условия ведения предпринимательской деятельности;
6) иностранные юридические лица помимо информации, представляемой в соответствии с настоящим пунктом стандарта государственной услуги, дополнительно представляют:
нотариально засвидетельствованную выписку из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного документа, подтверждающего его юридический статус в соответствии с законодательством страны его местонахождения;
сведения об учетной регистрации филиала или представительства и копию положения о филиале или представительстве, если иностранное юридическое лицо имеет зарегистрированные в Республике Казахстан филиал или представительство;
информацию с перечислением видов товаров, производимых и (или) реализуемых в Республике Казахстан филиалом или представительством, если иностранное юридическое лицо или субъект рынка с иностранным участием — приобретатель имеет в Республике Казахстан филиал или представительство
5.4. Сроки рассмотрения
Комитет в течение 10 календарных дней со дня получения ходатайства проверяет полноту представленных материалов и уведомляет о принятии или об отказе в принятии ходатайства к рассмотрению.
Срок рассмотрения ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию не должен превышать тридцать календарных дней с момента принятия ходатайства к рассмотрению.
Срок оказания государственной услуги приостанавливается в случае невозможности рассмотрения ходатайства, до принятия решения Комитетом или судом по указанному или связанному с ним другому ходатайству, о чем Комитет в течение трех рабочих дней со дня принятия такого решения уведомляет заявителя в письменном виде на бумажном носителе и (или) через портал.
На период представления дополнительных сведений и (или) документов, а также при проведении анализа состояния конкуренции на товарных рынках срок рассмотрения ходатайства приостанавливается, о чем Комитет в течение трех рабочих дней со дня принятия такого решения уведомляет заявителя в письменном виде на бумажном носителе и (или) через портал.
Срок оказания государственной услуги возобновляется после представления дополнительных сведений и (или) документов заявителем и (или) государственными органами, о чем Комитет уведомляет в течение трех рабочих дней заявителя в письменном виде на бумажном носителе и (или) через портал.
Срок, устанавливаемый Комитетом для представления информации и (или) документов, составляет не менее пяти рабочих дней.
Акт Комитета о прекращении рассмотрения ходатайства направляется в течение трех рабочих дней с момента принятия решения.
5.5. Отказ в выдаче предварительного согласия
Основания для отказа
Комитет может отказать в выдаче согласия на экономическую концентрацию в случае:
1) установления недостоверности документов, представленных для получения государственной услуги, и (или) данных (сведений), содержащихся в них;
2) несоответствия заявителя и (или) представленных материалов, объектов, данных и сведений, необходимых для оказания государственной услуги, требованиям, установленным главой 18 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 года;
3) отрицательного ответа уполномоченного государственного органа на запрос о согласовании, который требуется для оказания государственной услуги, а также отрицательного заключение экспертизы, исследования либо проверки;
4) в отношении заявителя имеется вступившее в законную силу решение суда, на основании которого оно лишено специального права, связанного с получением государственной услуги.
Экономическая концентрация должна быть осуществлена в течение года со дня принятия решения антимонопольным органом о предоставлении согласия на экономическую концентрацию. Если экономическая концентрация в установленный срок не осуществлена, участники экономической концентрации подают новое ходатайство о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.
5.6. Условия согласия
Согласие антимонопольного органа на экономическую концентрацию может быть обусловлено выполнением участниками экономической концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние экономической концентрации на конкуренцию. Такие условия и обязательства могут касаться, в том числе, ограничения по управлению, пользованию или распоряжению имуществом.
5.7. Исключения
Экономической концентрацией не признается:
1) приобретение акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка, а также приобретение или получение в собственность финансовыми организациями имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях;
2) назначение реабилитационного или банкротного управляющего, временной администрации (временного администратора);
3) осуществление сделок, указанных в сноске 3 выше, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц.
Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в сноске 3 настоящей статьи, не требуется, когда совершение сделок прямо предусмотрено Предпринимательским Кодексом, законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан.
5.8. Ответственность
Сделки, заключенные без предварительного согласия Комитета и приведшие к ограничению конкуренции, могут быть признаны судом недействительными. Обращаться в суд с иском о признании такой сделки недействительной имеет право сам Комитет. К примеру, более подробно о соответствующей процедуре признания сделок нарушающими требования законодательства о конкуренции можно ознакомиться в Постановлении Коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 8 июня 2009 года № 2а-1415-09.
Кроме того, нарушителей ждет ответственность по ст.161-1 Кодекса об административных правонарушениях Республики Казахстан.
[1]Согласие антимонопольного органа и его уведомление требуется при условии, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления).
[2] В данном случае представлены общие требования, однако для некоторых компаний, к примеру, занимающих монопольное или доминирующее положение на рынке, финансовых организаций, критерии могут отличаться.
[3]Экономической концентрацией признаются:
1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.
Данное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании;
3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;
[4] Необходимо отметить, что в следующих случаях антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через сорок пять календарных дней после даты заключения сделки.
— приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
-участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
[5] В т.ч. по материалам doingbusiness.kz
