Декабрь 15, 2020
Особенности Казахстанского законодательства при применении контрактов FIDIC
1. Краткое описание проформ контрактов FIDIC.
2. Законодательство Республики Казахстан сфере строительства.
1. Краткое описание проформ контрактов FIDIC.
FIDIC в переводе с французского языка – Международная федерация инженеров – консультантов, которая была создана в 1913 году. Типовые контракты FIDIC широко применяются в строительной деятельности, унифицированы и, в то же самое время, подлежат изменению в случае необходимости – типовые контракты предусматривают адаптацию типового контракта к условиям конкретной сделки и законодательства. Все это делает их удобными в применении. Особенно часто контракты используются, если один из участников строительного проекта – международная организация. Чаще всего именно эти проформы используют Международный и Европейский банки развития и реконструкции в качестве инструмента гармонизации права.
Проформы FIDIC, помимо условий самого контракта, также могут регулировать отношения сторон контракта также на преддоговорной стадии, регламентировать проведение строительных тендеров, как на международном, так и на национальном уровне. Проформы FIDIC, несмотря на то, что они являются детально проработанными документами, не должны противоречить законодательству страны их применения.
Существует 9 основных типовых контрактов FIDIC, охватывающих большой спектр контрактных отношений в строительстве, среди которых наиболее популярны: Красная книга (проектирование осуществляется заказчиком); Желтая книга (проектирование осуществляется подрядчиком); Серебряная книга (строительство «под ключ»); Розовая книга (адаптированная под требования международных финансовых институтов). Последней новинкой стала Изумрудная книга, выпущенная в 2019 году на базе Желтой книги FIDIC для подземных строительных работ. В типовые контракты FIDIC периодически вносятся изменения с учетом опыта применения контрактов на практике. Последние существенные изменения были внесены в декабре 2018 года.
Для наиболее эффективного использования в конкретном проекте и легкой адаптации типовые контракты FIDIC состоят из двух частей: Общие условия и условия для особого применения. Первая часть «Общие условия контракта» содержат положения контракта, которые составлены таким образом, что теоретически подходят для любого строительного проекта. Общие условия включаются в контракт без изменений или с минимальными изменениями. Вторая часть «Условия для особого применения» связанны с первой частью отсылочными нормами и служат для адаптации контракта к национальной правовой системе и конкретного проекта, когда возникает в этом необходимость.
2. Законодательство Республики Казахстан сфере строительства.
Гражданский кодекс Республики Казахстан в сфере строительства регулируется параграфами 1 (Общие положения о подряде), 3 (Особенности строительного подряда), 4 (Особенности подряда на проектные и изыскательские работы), главой 33 (Возмездное оказание услуг)
Закон Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»
Приказ Председателя Комитета по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства индустрии и инфраструктурного развития Республики Казахстан от 20 января 2020 года № 9-НҚ. «Об утверждении строительных норм Республики Казахстан»
Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 19 марта 2015 года № 231 «Об утверждении Перечня видов работ (услуг) в составе строительно-монтажных работ»
Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 19 ноября 2015 года № 704 «Об утверждении Правил формирования Единого государственного реестра новых технологий в строительстве»
Приказ Председателя Комитета по делам строительства, жилищно-коммунального хозяйства и управлению земельными ресурсами Министерства национальной экономики Республики Казахстан от 29 декабря 2014 года № 156-НҚ «Об утверждении новой нормативной базы строительной отрасли»
Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 19 ноября 2015 года № 700 «Об утверждении стандарта государственной услуги «Аккредитация юридических лиц, претендующих на проведение комплексной вневедомственной экспертизы проектов строительства объектов»
Совместный приказ Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 19 ноября 2018 года № 807 и Министра национальной экономики Республики Казахстан от 26 ноября 2018 года № 81 «Об утверждении критериев оценки степени риска и проверочных листов в области архитектуры, градостроительства и строительства за деятельностью субъектов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности»
Приказ и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан от 27 марта 2015 года № 276 «Об утверждении стандартов государственных услуг в сфере архитектуры, градостроительства и строительства»
Приказ и.о. Министра национальной экономики РК от 12 февраля 2016 года № 72 «Об утверждении стандарта государственной услуги «Аккредитация юридических лиц, осуществляющих технический надзор и техническое обследование по объектам первого и второго уровней ответственности»
Методический документ РК «Авторский надзор за строительством зданий и сооружений» (утвержден приказом Комитета по делам строительства, жилищно-коммунального хозяйства и управления земельными ресурсами Министерства национальной экономики Республики Казахстан от 29.12.2014 № 156-НҚ)
Правила определения стоимости строительства объектов за счет государственных инвестиций и средств субъектов квазигосударственного сектора, (приложение 5 к приказу Председателя Комитета по делам строительства и жилищно- коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 14 ноября 2017 года № 249-нқ)
Нормативный документ по определению стоимости проектных работ для строительства в Республике Казахстан (приложение 5 к приказу Председателя Комитета по делам строительства и жилищно- коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 14 ноября 2017 года № 249-нқ)
Нормативный документ по определению стоимости инженерных изысканий для строительства в Республике Казахстан (приложение 6 к приказу Председателя Комитета по делам строительства и жилищно- коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 14 ноября 2017 года № 249-нқ),
Нормативный документ по определению сметной стоимости строительства в рамках реализации пилотного проекта (приложение 8 к приказу Председателя Комитета по делам строительства и жилищно- коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 14 ноября 2017 года № 249-нқ),
Нормативный документ по определению сметной стоимости пусконаладочных работ при вводе в эксплуатацию объектов строительства в Республике Казахстан (приложение 9 к приказу Председателя Комитета по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 14 ноября 2017 года № 249-нқ)
Правила осуществления инженерно-геологических изысканий, утвержденные приказом Министра индустрии и инфраструктурного развития Республики Казахстан от 30 сентября 2020 года № 509
3 . Соотношение условий FIDIC с нормами национального законодательства при составлении контрактов на строительство.
В Казахстане наиболее распространено применение Красной Книги (строительный подряд) и Серебряной Книги (строительство под ключ, иногда называют EPC контракты –engineering, procurement, construction)
Краткая информация о действующих проектах, финансируемых Европейским Банком Реконструкции и Развития (ЕБРР) в Казахстане по EPC контрактам.
- предоставление кредита на сумму до 10 млрд. 847млн. казахстанских тенге (25 млн. 280 тыс. долл. США) ТОО «Жанатасская ветровая электростанция» на строительство и ввод в эксплуатацию ВЭС мощностью 100МВт, включая прокладку одноцепной ЛЭП напряжением 110 кВ и протяженностью 8,6 км к действующей подстанции «Опорная», в Жамбылской области на юге Казахстана.
- предоставление кредита в размере 24,9 миллиона евро (в тенге) ТОО «KazSolar 50» на разработку, строительство и эксплуатацию солнечной фотоэлектрической электростанции мощностью 76 МВт, расположенной в Карагандинской области Центрального Казахстана
- Фаза II Казахстанской рамочной программы по возобновляемым источникам энергии ((«Фаза II» или «Механизм») будет состоять из долгового финансирования до 300 миллионов евро для производства возобновляемой энергии и передачи в сеть для интеграции проектов производства возобновляемой энергии в Казахстане
- предоставление основного займа в размере до 10 миллиардов тенге ТОО «APL Construction» (Компания), оператору внутренних газораспределительных сетей, для строительства газораспределительных сетей в Алматинской области.
- предоставление инвестиций для строительства и эксплуатации 66-километровой кольцевой дороги вокруг Алматы в Казахстане, который будет осуществляться ТОО «BAKAD Investment and Operation».
- предоставление займа в размере до 12 миллионов долларов США в тенге для ТОО «Жангиз Солар» на разработку, строительство и эксплуатацию солнечной фотоэлектрической электростанции с установленной мощностью 30 МВт в районе Жангизтобе, в г. Восточно-Казахстанская область Казахстана.
По казахстанскому законодательству, в договоре могут содержаться:
1) существенные условия (без достижения согласия по которым договор не является заключенным);
2) дополнительные условия (если согласие не достигнуто по данным условиям, то в ряде случаев может применяться общий подход, установленный законодательством).
Применительно к договору подряда существенными условиями являются:
1) Определение конкретной работы, подлежащей выполнению по договору (п. 1 ст. 616 Гражданского кодекса);
2) Начальный и конечный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 620 Гражданского кодекса).
Таким образом, необходимо иметь в виду, что если стороны не согласуют в Контракте FIDIC предмет подрядных работ, а также начальный и конечный сроки их выполнения, то по казахстанскому праву такой контракт будет считаться незаключенным.
Кроме того, такие императивные нормы казахстанского законодательства, которые содержат требования о языке, валюте, применимое право также должны быть учтены в условиях контракта.
Также нормы Гражданского кодекса устанавливают, что в договоре строительного подряда должны быть определены состав и содержание проектно-сметной документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 3 ст. 654). Кроме того, Гражданский кодекс предусматривает последствия обнаружения подрядчиком работ, не учтенных проектно-сметной документацией. При таких обстоятельствах подрядчик обязан уведомить об этом заказчика и вправе приостановить работы в случае неполучения ответа в течение десяти дней или иной установленный договором срок. Важно отметить, что в случае неуведомления заказчика подрядчик лишается права на оплату выполненных дополнительных работ и возмещение вызванных этим убытков. Таким образом, содержащееся, например, Красной книге (2017 года), положение («подрядчик должен уведомить инженера в случае отсутствия необходимых чертежей и если со стороны инженера запрашиваемые чертежи не будут предоставлены в запрашиваемый срок, подрядчик в этом случае вправе требовать продления срока выполнения работ и компенсации»), не является достаточной для соблюдения требований п. 3 статьи 654 Гражданского кодекса.
В Особых условиях к Контракту FIDIC сторонам контракта необходимо предусмотреть взаимодействия подрядчика и инженера в ходе разработки, передачи и изменения проектно-сметной документации, а также информацию о ее составе и содержании.
Контракты FIDIC содержат положения, основанные на такой концепции английского права, как освобождение (ограждение) от ответственности (indemnity). Соответствующие положения содержатся в контрактах FIDIC. Контракты FIDIC могут содержать условия, согласно котором ответственность сторон ограничивается согласованной сторонами суммой, а если данная сумма не согласована, то суммой контракта. Указанные условия могут оказаться неисполнимыми, поскольку казахстанское законодательство не допускает возможности полного освобождения от ответственности. Стороны договора могут ограничить ответственность реальным ущербом, а соглашение об освобождении от возмещения реального ущерба будет являться ничтожным (п. 2 ст. 350 Гражданского кодекса). Следовательно, положения об ответственности требуют адаптации по казахстанскому законодательству.
Контракты FIDIC также содержат условия о возмещении убытков за задержку сроков выполнения работ. Общая сумма убытков за задержку не должна превышать сумму, указанную в Особых условиях. В контексте Гражданского кодекса такое возмещение убытков подразумевает неустойку. Следовательно, во избежание неясности и разногласий рекомендуется заменить формулировку «убытки за задержку» на «неустойку».
Роль инженера в Контракте (Красная книга) FIDIC является ключевой. Инженер представляет заказчика на строительной площадке, а также уполномочен разрешать разногласия и принимать решения по претензиям подрядчика и заказчика друг к другу. Для казахстанской практики роль инженера остается неоднозначной. Если в части представления интересов заказчика на строительной площадке роль инженера в целом соответствует функциям управляющего проектом, то в той части, где инженер, по сути, разрешает споры между сторонами, возникает много вопросов. Зачастую инженера не могут справиться с этой задачей.
Касательно стоимости работы, Контракты FIDIC предполагает установление твердой цены. Следует принять во внимание статью 621 ГК РК, где указано, «что цена работы может быть определена путем составления сметы. В случаях, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре цена работы (смета) считается твердой.
- Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине — в существенном превышении определенной приблизительно цены работы (приблизительной сметы), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика и приостановить работу. Заказчик, не согласившийся на превышение цены работы (сметы), вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.
- Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены (сметы), обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре.
- Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены (твердой сметы), а заказчик — ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащей выполнению работы или необходимых для этого расходов.
При существенном возрастании после заключения договора стоимости материалов и оборудования, которые должны быть предоставлены подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены (сметы), а при отказе заказчика выполнить это требование — расторжения договора.
Контракт FIDIC предусматривает промежуточный платежный сертификат, в котором инженер подтверждает или не подтверждает заявленные суммы. На основе выпущенного инженером сертификата, заказчик осуществляет соответствующий платеж подрядчику.
В нашей практике, чаще всего под промежуточными платежными сертификатами подразумевается подписание актов выполненных работ и выставлением соответствующих счетов-фактур. В данном случае имеет место приемка работ по частям.
Согласно условиям Контракта FIDIC (в частности Красная книга) подрядчик не вправе передавать на субподряд весь объем подрядных работ. Согласно п. 11 статьи 66 Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее — закон) в договоре подряда в обязательном порядке должны быть указаны виды и объемы работ, которые подрядчик (генеральный подрядчик) намеревается передать на исполнение субподрядчикам. При этом не допускается передача на субподряд в совокупности более двух третей предусмотренных договором стоимости всех подрядных работ (цены подряда). Предельные объемы работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в рамках государственных закупок, которые могут быть переданы субподрядчикам (соисполнителям) для выполнения работ либо оказания услуг, определяются в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственных закупках. Таким образом, учитывая данную норму, необходимо дополнить норму контракта.
Согласно п.п.3) п. 2 статьи 34-2 закона заказчик обязан обеспечить строительство объекта с сопровождением технического и авторского надзоров, тогда как условия FIDIC такой нормы не содержит.
Статья 75 закона предусматривает порядок приемки объектов в эксплуатацию, при этом условия FIDIC, не содержит особенностей приемки строительных объектов. Следовательно, следующие императивные нормы закона должны быть учтены в контракте:
«- приемка объекта от подрядчика (генерального подрядчика) осуществляется заказчиком совместно с техническим и авторским надзорами.
— после получения от подрядчика (генерального подрядчика) письменного извещения о готовности объекта к приемке в эксплуатацию заказчик осуществляет приемку объекта в эксплуатацию.
— подрядчик (генеральный подрядчик) и лица, осуществляющие технический и авторский надзоры, в течение трех рабочих дней со дня получения запроса от заказчика представляют декларацию о соответствии, заключения о качестве строительно-монтажных работ и соответствии выполненных работ проекту либо отрицательные заключения.
— заключение авторского надзора о соответствии выполненных работ проекту является основанием для обеспечения поставщиками услуг по инженерному и коммунальному обеспечению доступа к оказываемым ими услугам в соответствии с ранее выданными техническими условиями при проектировании объекта, если это не противоречит действующим нормам и правилам.
— заказчик на основании декларации о соответствии, заключений о качестве строительно-монтажных работ и соответствии выполненных работ проекту совместно с подрядчиком (генеральным подрядчиком), лицами, осуществляющими технический и авторский надзоры, обязан проверить исполнительную техническую документацию на предмет наличия и комплектности, осмотреть и принять объект в эксплуатацию по соответствующему акту (провести окончательную проверку объекта на готовность к приемке в эксплуатацию).»
Приемка построенного объекта в эксплуатацию оформляется актом и регулируется положениями главы 11 закона, который подписывается заказчиком, подрядчиком и лицами, осуществляющими технический и авторский надзоры. Подписанный акт приемки в дальнейшем является основанием для внесения в правовой кадастр сведений о построенном объекте и служит правоустанавливающим документом на него. В этой связи при отсутствии подписанного акта, строительство считается незавершенным.
Еще не менее важным условием является место проведения арбитража. В свою очередь, выбор места проведения арбитража означает выбор права, применимого к арбитражному разбирательству. Если стороны указали в качестве места арбитража, к примеру, г. Лондон, то к их арбитражному разбирательству, в соответствии с толкованием Нью-Йоркской конвенции, будет применим национальный Закон Англии об арбитраже. А это означает, что вопросы отмены арбитражного решения, отвода арбитров и другие вопросы, связанные с арбитражным разбирательством, будут разрешаться в соответствии с этим законом и будут подсудны английским судам. Следовательно, при заключении контракта сторонам следует сделать выбор места арбитража с учетом резидентства сторон контракта, а также особенностей национального законодательства об арбитраже той или иной юрисдикции.
